13-08-2009

Jornada sobre protección de la Infancia y Responsabilidad Adolescente, en Venado Tuerto

Organizada por el Instituto de Derecho de Familia e Infancia, del Colegio de Abogados de Venado Tuerto, se desarrolló la jornada “NUEVOS ENFOQUES EN LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA A NIVEL NACIONAL Y PROVINCIAL”. Durante todo el viernes 7 de Agosto, funcionarios de todos los niveles, operadores del derecho, de las ciencias sociales, psicólogos, docentes y miembros de organizaciones sociales defensoras de la infancia, así como publico en general debatieron sobre la puesta en practica de la nueva Ley de Protección de Infancia y Adolescencia de la Provincia de Santa Fe, numero 12967, y sobre la necesidad de un nuevo Código Procesal de Menores en Santa Fe, que acompañe el nuevo paradigma de la protección integral de la infancia, dejando atrás el aciago tiempo en que los niños y niñas, eran tratados como mercancía por el Poder Judicial, y los adolescentes infractores, juzgados como adultos, y en algunos casos condenados incluso, a cadena perpetua.El Subsecretario Nacional de Niñez Adolescencia y Familia, GABRIEL LERNER, la Directora Nacional de Promoción y Protección Integral de Infancia MARISA GRAHAM, la Secretaria de Desarrollo para la Ciudadanía del Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Santa Fe, PATRICIA GIURICICH, el Diputado de Santa Fe MARCELO BRIGNONI, autor de la Ley 12967, y del Proyecto de Código Procesal de Menores, y la Diputada LUCRECIA ARANADA, Presidenta de la Comisión de Promoción Comunitaria, de la Legislatura Santafesina, moderados por MARISOL BURGUES, en representación del Colegio de Abogados con sede en Venado Tuerto, dieron inicio a la jornada , cuya conclusión principal fue la necesidad de que el Estado, mejore sustancialmente la inversión publica para garantizar los derechos de la infancia, los que claramente también son una responsabilidad ciudadana.

Marcelo Brignoni señalo allí  La discusión sobre el bienestar de la Infancia, trasciende largamente la cuestión de la infancia, y como bien se cita en la convocatoria a esta jornada con una frase del enorme chileno Humberto Maturana, cuando dice que “los niños no son nuestro futuro, sino su propio futuro”, la subjetividad de la infancia no puede ser negadora de su autonomía y de su libertad, pretendiendo construir la categoría de herederos o sucesores, tan dañina desde el punto de vista histórico y cultural. Es sencillo observar que desde los adultos para con los niños, las peores atrocidades han sido y son hoy todavía, cometidas como señala con profunda lucidez Eduardo Bustelo, mucho mas en nombre de la piedad, el amor y la compasión que en nombre de la propia represión familiar o estatal. Eduardo también habla, y me parece validar recrear es pensamiento de las posibilidades emancipatorias de un nuevo comienzo y un mundo mejor, que alumbre un dialogo distinto entre adultos y niños, en beneficio de estos últimos, y sobre todo en defensa de sus derechos, y más aún de su libertad, entendiendo que las verdaderas posibilidades de la libertad están indisolublemente unidas con la idea de democracia. La infancia no es entonces desde este concepto que comparto, ni el paraíso perdido, ni tampoco la tierra prometida, y nuestra obligación adulta radica en esforzarnos por colaborar con la plena libertad y el mejoramiento de las condiciones para ese cuestionamiento emancipatorio de los niños y niñas, para con el mundo adulto actual. Tal vez el mejor Director Ejecutivo que haya tenido UNICEF, James Grant, quien tanto hizo por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la que pronto se cumplen 20 años,  al lanzar la campaña “la emergencia silenciosa mundial” allá por 1982, señaló que “La democracia es buena para los niños, por lo que los niños son imprescindibles para la democracia”. Este año, como decíamos, se cumplen veinte años de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y una correcta estimación de su valor real, nos lleva al debate que da marco a mi presencia aquí, el análisis y la reflexión sobre la real dimensión de la importancia de la norma y de la ley como instrumentos de mediación en las relaciones entre niños y adultos. Sin desconocer sus vacíos y ambigüedades, la legislación  que se va formulando en nuestro país y en nuestra provincia, avanza en el sentido de valorizar los derechos humanos universales de la infancia, en una dimensión de mayor valor relativo a tiempos anteriores, asumiendo que son solo el inicio de un soporte, posible y al mismo tiempo necesario, para el desarrollo de nuevas subjetividades emancipatorias, en el marco de un proceso de democratización de las relaciones sociales, muy especialmente al interior de la familia
 
Entendemos desde nuestra parte, que como diría el jurista y constitucionalista Ferdinand Lasalle, la Constitución de un país, y las leyes que se derivan de ella y la acompañan, expresan la suma de los factores reales de poder que rigen en ese lugar, y por ende la Constitución y las leyes como bien señala Lasalle, no son un problema de derecho, sino que centralmente son un problema de poder, y sobre todo un problema de distribución social del poder, y de democratización del mismo. No hay garantías individuales por encima de la política, y es esta la que se constituye como el punto preciso de articulación, no solo entre lo jurídico y lo social, sino también entre la realidad y su mejoramiento. Las nuevas leyes, la 26061 nacional, la 12967 provincial, la nueva ley nacional de Responsabilidad Penal Juvenil que se debate en el Congreso Nacional, y este nuevo Código Procesal de Niñez y Adolescencia que auspiciamos para Santa Fe, se plantean a mi criterio, sin eliminar automática o mágicamente la discrecionalidad, reforzar en el plano de lo jurídico una ilegitimidad ya vigente en el plano de lo social en lo que hace al tratamiento discrecional entre seres humanos, y sobre todo entre adultos y niños. La igualdad y la no discriminación que postulan los instrumentos de derechos humanos contenidos en estas normas, parten invariablemente de la necesidad de frenar arbitrariedades de la cotidianeidad, ya que carece de existencia verificable, la igualdad natural de oportunidades entre los hombres, y en virtud del agravamiento de esas desigualdades que produce el accionar del mercado, los postulados de los derechos humanos regulados por las leyes, son el producto de luchas sociales e históricas, como hecho político del que deriva, la necesidad de la ley, que debe centrase en el máximo control y restricción de la discrecionalidad, en el ámbito de la infancia y la adolescencia. La ley sin embargo no es un instrumento mágico. El valor real de estas normas que estamos debatiendo y promoviendo, radican en el hecho de que, aun sin eliminarlo totalmente, alteran sustancial y felizmente aquello que históricamente ha sido entendido como el corazón de las relaciones entre niños y adultos, la discrecionalidad de la que hablamos. Como dijimos antes, abogamos por la libertad y la autonomía de nuestra infancia y adolescencia, con lo cual resulta obvio que esa mayor autonomía torna ilegitimo ese concepto de protección, que debe ser transformado en derechos para que esa “Benevolencia del Carnicero”, como la llamaría José Pablo Feinmann, no vuelva ser utilizada desde la justificación de la norma positiva, como excusa para la conculcación de  derechos de la infancia. También es cierto, que atribuir derechos a los niños, como producto del proceso de democratización de las relaciones familiares y de las luchas sociales, han producido una burda critica a las normas que señalamos, y sobre todo a su espíritu, pretendiendo concluir que si los niños tienen derechos, los adultos cesan de tener responsabilidades, y afirmando que los derechos de los niños son incompatibles con la autoridad de los adultos. Es decir se busca legitimar de este modo la continuidad de la discrecionalidad. No es la autoridad de los adultos y las instituciones por nosotros construidas, lo que los niños y los adolescentes rechazan. Es el autoritarismo, el condenado, entendido como las decisiones de la autoridad carentes de razones morales. En lo que hace al Proyecto de Código Procesal de Infancia y Adolescencia, que también presentamos hoy aquí quiero partir de lo que considero dos aspectos centrales del espíritu que lo anima. En primer lugar coincidimos con Julia Hernández Valles, licenciada en Criminología y Defensora del Pueblo del País Vasco cuando nos señala que “las sociedades que creen que el derecho penal es más importante que el derecho social, están condenadas a la decadencia”. Y centralmente coincidimos con Sandro Baratta, cuando nos dice que “el sistema punitivo produce más problemas de los que intenta resolver, y habitualmente reprime conflictos en lugar de resolverlos”. Baratta sostuvo y compartimos esa idea que “por su estructura organizativa y por su modo de funcionar, el sistema penal actual es absolutamente inadecuado para realizar las funciones socialmente útiles declaradas por parte de su saber oficial; es decir, la defensa social y la teoría utilitaria de la pena, como centro de su ideología” A pesar de esto desde las antiguas formas del derecho Romano y como lo estudiara Giorgio Agamben estamos también en tiempos del niño homo sacer, del hombre matable, de la criatura desprovista de todo derecho al que se puede asesinar por desidia sin que el asesino pueda ser juzgado ya que la misma ley crea las condiciones de su exculpación. Sobre el homo sacer moderno, Ricardo Forster dirá que “en la historia de occidente esa figura del homo sacer  ha dejado de ser una nota al margen del arcaico derecho romano para venir a representar la tragedia de las políticas propias del siglo veinte, políticas que se basaron precisamente en la posibilidad de matar sin penalización alguna de todos aquellos que son homo sacer, hombres-parias, masas trabajadoras y excluidas reducidas a la nada por las estrategias del exterminio capitalista salvaje”. Sobre estas consideraciones, nos permitimos señalar que el  Código que hoy ponemos a consideración aquí, formó parte del proyecto que presentamos en Mayo de 2008, adhiriendo a la Ley Nacional 26061, y creando el Sistema Provincial de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, que diera origen a lo que luego seria la Ley Provincial Nº 12967. Entendíamos entonces y también ahora, que ambas ideas eran complementarias, y así lo entendió el equipo de militantes del derecho y la política social que encabezado por Andres Sardi, trabajó en su formulación. El acuerdo parlamentario de desdoblar el tratamiento hizo que volviésemos a presentar el Código Procesal de Niñez y Adolescencia en Mayo de este año. Entiendo que este proyecto de Código Procesal, no es sólo una herramienta técnica jurídica, que intenta dar una respuesta a la problemática de los jóvenes a quienes se les imputa la realización de un hecho penal. En el, se contemplan principios jurídicos y filosóficos que inspiran el funcionamiento del sistema de justicia penal en una sociedad democrática. Se funda en los parámetros constitucionales, en el reconocimiento de la dignidad humana y de la resolución jurídica y legítima de los conflictos en la vida social. un orden social donde la niñez y la adolescencia sean reconocidos en todos los ámbitos, como sujetos plenos de derechos y responsabilidades. El Código Procesal que proponemos, parte de la legítima  e imperiosa necesidad, de contar en nuestra provincia con una norma que responda a las condiciones jurídicas actuales y a los profundos cambios en la consideración de los derechos de los adolescentes. Los avances en el reconocimiento de la niñez como sujeto pleno de derechos, no fue lo rápido que era deseable esperar, pero hoy nos encontramos en un momento oportuno para realizar las transformaciones que nos debemos. Debemos recordar que la Argentina en el año 1990 sancionó de la ley 23.849 y de esta manera integró al ordenamiento jurídico la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño. La modificación ulterior al texto constitucional en la reforma de 1994 le dio a esta norma raigambre constitucional, cuando expresamente fue incorporada  en el artículo 75 inciso 22. La plena vigencia de la Convención, en el vértice del ordenamiento jurídico nacional, nos compele a adecuar a la norma superior, toda la legislación nacional y provincial. De esta forma, y en lo que respecta a la legislación de fondo, el Congreso de la Nación sancionó en el año 2005 la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes y en estos días, como dijimos, debate una nueva norma de Responsabilidad Penal Juvenil que adecue la normativa de fondo a la Convención, ya que la ley que regula a los adolescentes en conflicto con la ley penal (ley 22.278) ha perdido plena vigencia, y aún más, hoy es dudosa su constitucionalidad. No podemos dejar de mencionar tampoco la sanción y vigencia del nuevo Código Procesal Penal de Adultos, que incorpora a nuestro sistema legal provincial, un procedimiento moderno, ágil y de necesaria complementación y articulación con los cambios que este proyecto contempla. Es por lo tanto necesario, gestar una nueva ley de procedimientos penales para los menores de edad, ya que el procedimiento que establece la ley 11452, ha perdido todo  sustento legal. La pérdida de legitimidad de esta ley procesal es tal, que en su artículo 5 Inc 1 establecía la competencia del Juez de Menores para actuar en cuestiones civiles de estado de abandono. La sanción de la normas de protección de la infancia nacional y provincial que he mencionado,  han derogado el Patronato del Estado, el sistema tutelar, la disposición tutelar. Es decir, que el Juez de Menores no sólo no puede, sino que no debe intervenir en materia civil.  La materia ha cambiado radicalmente, esto quiere decir que este Juez, ahora no solo es incompetente para entender en cuestiones de abandono de menores como lo ordena la ley procesal que se pretende derogar, sino que su intervención, en función de establecido por el art. 40 y 71  de la ley 26.061 ha quedado sin sustento legal. Este proyecto de ley procesal de menores de edad, prevé un procedimiento exclusivamente penal con las debidas garantías sustantivas y procesales, de tipo acusatorio, oral, ágil, de similares características al proyectado en la Comisión de reforma del Código Procesal Penal de adultos, pero con las particularidades y principios propios que debe contener esta materia. Descripción del Proyecto  de Código Procesal Penal de Menores PROCEDIMIENTO: Se ha diferenciado a los menores de edad punibles con el procedimiento específico que establece este Código, de los menores no punibles. A estos últimos, ante la imputación de un hecho penal, el Juez de Garantías inmediatamente de tomado de intervención lo comunicará al organismo administrativo competente a los efectos que tomo una medida de protección si correspondiere (artículo 40º de la ley nacional nº 26.061). Con respecto a los delitos imputados a menores y a mayores de edad, se estableció en la etapa del juicio, la conformación de un Tribunal integrado por el Juez del Plenario para menores de edad y el Juez para adultos. LOS ÓRGANOS Y ORGANISMOS: Se crean 2 Cámaras de Apelación en lo penal para menores de edad, en la ciudad de Santa Fe y en Rosario que atenderán la materia recursiva. Se establecen:
1) Juzgados de Garantías de menores de edad que realizan el control de legalidad y legitimidad de la investigación. Juzgados del Plenario de menores de edad que les compete declarar la responsabilidad o irresponsabilidad del menor de edad sometido a juicio. Juzgados de Ejecución penal de menores de edad que les corresponde realizar el control de las medidas impuestas al menor de edad punible responsable del delito. Como órgano supletorio, por razones de necesidad y urgencia del procedimiento, se acudió a la figura del Juez Comunal.
2) Un Ministerio Público conformado por Fiscales y Fiscales Generales y por Defensores para menores de edad.
3) El Fiscal cumple la función de investigador, el Defensor de menores de edad ejerce la defensa técnica en todas las etapas del proceso con lo que se pretendió priorizar el criterio de especialización, congruencia y continuidad vinculada entre el Defensor técnico (público o privado) y la persona menor de edad.
4) Los Equipos Interdisciplinarios dentro de la esfera del Poder Judicial, con integración multidisciplinaria, aunque con esquema de interacción interdisciplinario, para intervenir en todas las causas penales en las que se halle una persona menor de edad en condición de investigado o imputado. Es necesario y urgente su creación en cada uno de los Distritos Judiciales, recomendando, además, se establezcan 2 Equipos en la ciudad de Santa Fe y 4 en la de Rosario.
5) Los Mediadores también fueron conglobados en el esquema de operadores del sistema penal de menores de edad para la Provincia.
6) Los Organismos de Investigación no jurisdiccionales y la Policía son destinatarios en el anteproyecto de todo un cúmulo de funciones y responsabilidades, con vigorosa carga de sus facetas de legalidad y legitimidad, necesarias para respaldar con su actuar pretérito todo el posterior accionar jurisdiccional. SUJETOS: La persona menor de edad investigada o imputada y el Ministerio Público. A la persona menor de edad se le reconocen los derechos fundamentales de su condición de persona en progresividad de crecimiento, en el marco de las consideraciones Convencionales de fuente internacional y del orden jurídico interno.
Con respecto al Ministerio, especial énfasis se puso en la figura del Defensor de menores de edad, propiciándose a tal efecto la creación de un número suficiente de cargos en los que la especialidad de conocimientos de la materia es esencial para el mejor ejercicio de la defensa técnica.
Los Fiscales actuantes que lleven adelante la investigación, conformarán un cuerpo de acusación, independientemente que sea el imputado un mayor de edad o un menor de edad punible.
En cuanto a la víctima o damnificado no se le otorgó el rol de querellante sino de colaborador de la investigación fiscal.
Los padres, tutores o responsables del menor de edad no serán parte en el proceso, empero, conforme recomendaciones Convencionales, se les mantiene vinculado con notificaciones y una actividad cercana, en apoyatura de la idea de integración familiar que requiere la persona menor de edad que se encuentra en una situación de conflictividad con la ley penal. FORMAS DE ABREVIACIÓN DEL PROCESO: Este anteproyecto prevé, como formas de abreviación del proceso: la mediación, el procedimiento abreviado, la suspensión del juicio a prueba y la aplicabilidad de criterios de oportunidad.
Se cree que son herramientas útiles para la resolución de conflictos de naturaleza penal que encuentren una solución más rápida, en donde la participación del menor de edad imputado cumple una función fundamental, y donde la víctima y la comunidad puedan coadyuvar a la Administración de Justicia. SANCIONES:  Partiendo del artículo 37º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, que establece que la privación de libertad debe tratarse de la última medida aplicable, por el período más breve posible y  suplantable por otra menos gravosa, se estableció en este anteproyecto la elaboración de un abanico de sanciones no privativas de libertad, denominadas sanciones socioeducativas, entre las que se hallan la Amonestación, las Reglas de Conducta, Obligación de Reparar el daño, Libertad asistida, Régimen de semilibertad, Imposición de reglas de conducta.
Todas estas sanciones se establecen por un tiempo, preciso y determinado, en las que el menor de edad hallado penalmente responsable de un delito debe participar activamente en la resolución de ese conflicto por él provocado.
Lo residual es la sanción de privación de libertad solo para aquellos delitos gravosos, es decir aquellos cuya amenaza de pena es superior a los 8 años de prisión. Esta sanción privativa de libertad tiene un plazo de duración determinado y debe cumplirse en establecimientos especiales. La sanción de privación de libertad no implicará para el menor de edad la afectación de otros derechos fundamentales, tales como los referidos a su dignidad, educación, contacto con su familia, recreación y otros especificados. MEDIDAS CAUTELARES: Se establece expresamente cuales son los supuestos en los que pudiere corresponder la aplicación de una medida cautelar.  Únicamente procederá a los fines de asegurar el desarrollo del proceso, estableciendo en forma taxativa en que pueden consistir las mismas, así como sus plazos y requisitos de procedencia.
    
MODIFICACION DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. Ley. Nro. 10.160: Se sugiere con el propósito de poder dar cumplimiento a lo establecido en este anteproyecto, además de lo establecido en los artículos 128º y 129º, una serie de modificaciones a la Ley Orgánica del Poder Judicial:
1) Modificar el art. 7 incorporando las Cámaras de Apelaciones de menores, los Juzgados de distritos de Garantía en lo penal para menores de edad, del Plenario en lo penal para menores de edad y de Ejecución en lo penal para menores de edad.
2) Incorporar una sección (después del actual art. 48) que regule la competencia material de las cámaras de apelaciones de menores.
3) Derogar el actual art. 104.
4) Incorporar Juzgados de distritos de Garantía en lo penal para menores de edad, del Plenario en lo penal para menores de edad y de Ejecución en lo penal para menores de edad en todas las circunscripciones y distritos donde hubiere juzgados de menores.
5) Derogar los arts. 146, 147, 148 que tienen que ver con los asesores de menores y asignar la competencia de estos últimos del art. 149 a los nuevos defensores de menores que se creen.
6) Derogar los arts. 150, 151, 152 y 153 relativos a los fiscales de menores.   
7) Derogar los arts. 181, 182, 185, 186, 187 y 187 que regulan las actuales secretarías de los juzgados de menores, sólo deberá preverse la creación de una secretaría para cada nuevo juzgado penal de menores que se implemente.  
 
ESQUEMA DEL MÉTODO E ÍNDICE: La estructuración fue acompañada en un diseño específico del Código que se estableció en 3 Libros, con Títulos, Secciones y Capítulos que totalizaron 131 artículos. Se agrega una descripción del método, índice y artículos correlacionados para facilitar la labor legislativa.